El artículo 348 bis LSC y el derecho de separación del socio que establece, ha estado desde un inicio rodeado de polémica.

Por un lado, su vigencia en nuestro Derecho ha sido discontinua y compleja.

La norma se introdujo con la Ley 25/2011 de 1 de Agosto de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital, como mecanismo de protección de la minoría frente al abuso de la mayoría, concediendo al socio un derecho de separación de la Sociedad cuando la Junta acordase no repartir dividendos y se dieran se una serie de presupuestos.

El legislador se arrepintió en poco tiempo de su decisión de introducir este precepto, y con la Ley 1/2012 de 22 de Junio adicionó una disposición transitoria a la Ley de Sociedades de Capital por la que se suspendió la vigencia del 348 bis.

La suspensión se prorrogó con posterioridad hasta el 31 de diciembre de 2016, con lo que el precepto se mantuvo suspendido más de 4 años.

A partir del 1 de Enero de 2017, el 348 bis se encuentra vigente.

Hasta la llegada del 348 bis, la Junta podría decidir libremente la aplicación del resultado económico del ejercicio obtenido por la Compañía de la forma que estimase más conveniente, de tal forma que el socio no tenía un derecho concreto a una parte del beneficio obtenido por la Sociedad salvo que en su caso la Junta acordase la distribución de dividendos.

El artículo 348 bis LSC establece:

 “Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

1.- A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2.- El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3.- Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.”

Por lo tanto, se produce un cambio radical en la posición del socio minoritario que afecta enormemente al equilibrio interno de las sociedades y a su situación patrimonial y financiera.

El precepto concede un derecho de separación al socio en las sociedades limitadas y en las anónimas no cotizadas, para los supuestos en que a partir del quinto ejercicio social desde la constitución, no se reparta como mínimo un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social.

Con el artículo 348 bis LSC, el socio minoritario tiene derecho a abandonar la Sociedad cuando se den los presupuestos establecidos, y a que se le pague su cuota de liquidación concretada en el valor razonable de sus acciones.

Con ello, se cumple el objetivo de evitar el abuso de la mayoría sobre la minoría, que permitía que los accionistas no cobraran nunca el dividendo si los mayoritarios así lo decidían en Junta.

Las consecuencias de la aplicación práctica del 348 bis son transcendentes.

A los minoritarios se les atribuye un gran poder, van a poder decidir la política de reparto de dividendos de la empresa, forzando bien el reparto o bien el pago de su cuota de liquidación simplemente con que en un ejercicio existan beneficios, sin tener en cuenta la salud financiera o la liquidez de la Compañía.

La empresa puede tener graves problemas, viéndose obligada a repartir beneficios o a pagar el valor de las acciones del socio que decida separarse al margen de factores como su solvencia, viabilidad futura, liquidez, o circunstancias de su plan de negocio.

El precepto ha suscitado numerosas críticas y debates doctrinales, tanto por la insuficiencia o incorrección de su redacción como por las consecuencias de su aplicación.

Por ello, en este momento se tramita en el Parlamento una propuesta para la reforma del precepto, que pretende solucionar muchos de los problemas interpretativos y prácticos que su redacción y contenido plantean.

Quizás, la principal crítica se refiere a la inclusión en el 348 bis del concepto indeterminado “beneficios propios de la explotación del objeto social” , y la interpretación de este concepto, clave para la existencia o no del derecho de separación.

La Doctrina y la Jurisprudencia coinciden mayoritariamente en considerar que el precepto se refiere a la actividad ordinaria de la Sociedad y que excluye supuestos como los beneficios extraordinarios o las plusvalías derivadas de enajenación de bienes que formaban parte del inmovilizado fijo.

En cualquier caso, es un concepto que abre la puerta a la litigiosidad.

En la propuesta de reforma se habla simplemente de “beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente repartibles”. Con ello se amplía el ámbito del derecho de los minoritarios en aras de evitar la inseguridad jurídica.

También era cuestión debatida si se trata de un derecho indisponible del socio o si es posible su regulación o supresión en Estatutos.

La proposición de reforma establece la posibilidad de exclusión del derecho por disposición en contra de los Estatutos, si bien con el consentimiento de todos los socios, esto es, por unanimidad.

La proposición de reforma sustituye el requisito de difícil comprensión de que el socio vote a favor de la distribución,  por la constancia de la protesta por la ausencia de dividendos o por su insuficiencia.

Además, se busca paliar, reducir, el efecto sobre la situación patrimonial de la Sociedad del derecho de separación.

Así, por un lado se reduce la proporción de beneficios que ha de repartirse a una cuarta parte, en lugar de un tercio.

Por otro lado, se exigen dos requisitos para poder ejercer el derecho:

  • Que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores (no es ya suficiente con un solo ejercicio).
  • Que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales en dicho periodo.

El requisito de tres años de beneficios, sucesivos, ofrecerá en la práctica a los administradores de las sociedades mucho margen para evitar la posibilidad de ejercicio del derecho de separación, pudiendo concentrar beneficios en un ejercicio para producir pérdidas en otro.

Otras modificaciones se refieren a la mejor delimitación del plazo inicial de cinco años durante el que no se aplica el artículo,  y la ampliación de los supuestos de no aplicación (cotizadas, sociedades con acciones admitidas a negociación, sociedades en concurso, sociedades que hayan realizado la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal, sociedades que hayan alcanzado acuerdos de refinanciación).

Habrá que esperar a conocer el resultado final de la propuesta de reforma, pero en principio la misma atiende a la mayoría de las críticas realizadas al precepto, que se modifica para evitar un excesivo control de los minoritarios sobre las políticas económicas de la Sociedad pudiendo provocar su falta de liquidez o descapitalización.

Autor: Óscar Álvarez Mediavilla.